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上海人力资源培训

竞业禁止的对价

作者:火学人力资源培训  发布时间:2013-10-24  来源:上海人力资源培训中心

  (一)补偿费的支付是竞业禁止协议生效的必要条件

  用人单位是否向劳动者支付一定的补偿费是影响竞业禁止合同效力最重要的因素。竞业禁止限制了劳动者的自由择业及获得劳动报酬权,根据权利义务对等原则,用人单位必须给予劳动者一定的补偿费。竞业禁止协议未约定用人单位支付劳动者补偿费的无效,实践中对此不存在争议。但是,对于竞业禁止协议虽约定用人单位支付劳动者补偿费而未支付的,是否发生法律效力,则存在不同认识:一种观点认为,竞业禁止协议成立后,即具有法律约束力,如用人单位未依约支付补偿费并不影响协议的效力,英国判例认为,竞业禁止协议是否有效,只是根据其是否具有合理性加薪判断,并未涉及给付补偿费。如用人单位未依约支付补偿费,劳动者既可以以先履行抗辩权为由就业,不受该竞业禁止的约束,又可以通过提起劳动争议仲裁与诉讼来要求用人单位支付补偿费。第二种观点虽也认为就业禁止协议一旦成立,即发生法律效力,但又认为,竞业禁止协议主要是为了保护用人单位的商业秘密而限制劳动者在一定情况下的就业权,协议生效后竞业禁止便成为是劳动者的单方义务、用人单位的单方权利。如用人单位要求劳动者竞业禁止,应向劳动者偿付相应代价即竞业禁止补偿费;如不要求的,也就不需竞业禁止补偿费,甚至在用人单位支付竞业禁止补偿费后,基于某种原因不要求履行竞业禁止义务了,还可要求劳动者返还剩余年限(已履行部分扣除)的竞业禁止补偿费。第三种观点认为,虽然我国法律对未依约支付补偿费的竞业禁止协议的效力作出明确规定,但大多数国家的立法都将支付补偿费作为竞业禁止协议有效的必要条件,《德国商法》第74条规定:未支付补偿费的,竞业禁止协议没有法律约束力。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》亦规定不支付补偿费的,竞业禁止协议自行终止。故认为用人单位未支付补偿费的,竞业禁止协议没有生效。

  笔者同意第三种观点。我们认为,竞业禁止协议作为企业经营权对劳动者劳动权的限制,用人单位支付补偿费是必须的,否则会严重影响劳动者的劳动权、生存权等公共利益,用人单位支付补偿费是竞业禁止协议生效的必要条件。这主要基于以下考虑:一是劳动者与用人单位劳动关系存续期间,劳动者的劳动权得到实现,不影响其生存权等公共利益,同时,由于劳动者受法定的在职期间竞业禁止的约束,用人单位保护商业秘密的目的亦得到实现,故竞业禁止协议不生效不会影响二者权利的同时实现;二是劳动者与用人单位终结劳动关系后,用人单位在法定期限内为劳动者办妥手续前,因劳动者未取得退工手续而不能依法合法就业,竞业禁止协议不生效不影响用人单位保护商业秘密的目的;三是如果竞业禁止协议成立后,即具有法律约束力的观点成立,在劳动者诚实地遵守协议的情况下,可能承担因用人单位破产而不仅无法实现取得补偿费,同时丧失不受竞业禁止协议限制的自由择业权利的双重风险,不利于对劳动者的保护。四是竞业禁止协议制度设计的实质是两种权利平衡的结果,在用人单位未支付补偿费的情况下,该平衡被打破,劳动者当然可不受该协议的约束。

  (二)补偿费的数额

  对劳动者来说,放弃其熟悉的领域另谋他就,不是容易的事情,因此经济补偿应尽量使其能维持原有的薪资水平,《德国商法》第74条规定:竞业禁止期间雇主应给付雇员最后年报酬的一半以上,作为竞业禁止给雇员造成损害的赔偿。我国的法律法规对此没有明确规定,仅规定由当事人协商确定。笔者认为,照国外立法和我国劳动力供大于求、寻找工作较为困难的就业现状,支付劳动者竞业禁止补偿费的数额亦不应低于最后一年报酬的一半。但是,鉴于我国法律法规尚缺乏明确的规定,低于该数额的协议并不当然无效,可赋予劳动者以显失公平为由申请对此协议的撤销权。但在劳动者申请撤销前,该协议对双方当事人均具有法律约束力。如劳动者对此协议未依法申请撤销而擅自从事协议所禁止的职业时,应当承担相应的违约责任。

  (三)补偿费的支付形式

  竞业禁止补偿费以货币形式支付是当然选择,但如果用人单位以其他有偿方式支付的是否允许呢?实践中,有的是将补偿费约定在工资内,还有的用人单位在为职工提供了有偿培训或出国进修、甚至提供住房时,不是约定服务期,而是以此作为补偿费与劳动者签订竞业禁止协议。对此,笔者认为,约定工资包含补偿费的,除非补偿费的数额被明确的,否则,用人单位就有滥用优势地位之嫌,应以约定不清为由认定用人单位没有支付补偿费;而有偿培训或出国进修则是劳动者对用人单位提供劳动的一种特殊形式,是为劳动者更好的为用人单位提供劳动增强能力,最大的受益者是用人单位而并非劳动者,故不能作为劳动者竞业禁止的补偿费;用人单位为劳动者所提供的住房,如不是双方劳动合同所约定的,经用人单位与劳动者协商一致,可以作为合法的竞业禁止补偿费。

  (四)补偿费的支付时间

  补偿费的支付时间,实践中主要存在于劳动关系存续期间、劳动关系结束之日及劳动关系结束之后的一定期限内三种情形。

  劳动关系存续期间或劳动关系结束之日支付补偿费的,不影响劳动者再次就业,对劳动者的劳动权不产生侵害,并无不可。实践中,劳动关系存续期间支付主要是在竞业禁止协议签订时或其他某个特定时间,或者是在按月支付工资时分期支付。采取分期支付的,如双方的劳动关系提前终结,那么竞业禁止的期限,也应依据劳动者所领取的补偿费在补偿费总额中所占的份额进行相应的递减,除非用人单位在双方劳动关系终结时将剩余补偿费支付给劳动者。

  劳动关系结束后的一定期限内支付补偿费是否允许,实践中存在不同认识。有观点认为,既然《上海市劳动合同条例》第16条第1款明确将补偿金的支付时间规定为“约定在终止或者解除劳动合同后,给予劳动者经济补偿。”那么,竞业禁止协议就能够约定用人单位可在竞业禁止期间内的任一时间支付或分期支付,甚至劳动者在用人单位支付补偿费的期限尚未届满前违反竞业禁止约定的,用人单位不仅可追究劳动者的违约责任,而且可以以合同法中确立的“后履行抗辩原则”来对抗劳动者要求支付补偿费的请求。笔者对此不敢苟同。我们认为,即使该支付期限的约定有效,竞业禁止协议尚因未支付补偿费而未生效,用人单位不能依据该协议追究劳动者的违约责任,劳动者对用人单位最多承担缔约过失责任。我们的观点是,类似约定并非当然有效,应区别情况认定。竞业禁止协议存在的目的就是用人单位以补偿费为对价来限制劳动者再次就业的范围,劳动者在用人单位依法办妥退工手续后,即可合法就业。如此时用人单位未支付补偿费,竞业禁止协议亦不能依法生效,劳动者再次就业的范围是否需要限制,也就处于不确定状态,如劳动者自觉限制其就业范围,一旦用人单位不支付补偿费,劳动者将因竞业禁止协议未依法生效而无法寻求司法救济,这对劳动者是极不公平的,有违竞业禁止协议的立法初衷。因此,约定给予劳动者经济补偿于终止或者解除劳动合同后,应被限制在用人单位为劳动者办妥退工手续的法定期限内。如用人单位未在此期间内支付补偿费的,则劳动者再次就业不受竞业禁止协议的限制。

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上海交通大学国际人力资源总监班
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